考前强化二(案例49)及答案与解析

[案例49]

李某，17岁，1999年2月3日深夜进入一居民室内欲对章某实施强奸行为，章某大声呼救，该区人民法院的审判员林某遂将李某抓获，并扭送至当地公安机关。

公安机关于2月4日决定拘留李某。李某的父亲知道儿子被拘留的消息后，遂于2月?日聘请律师赵某为儿子提供法律咨询。赵某到侦查机关了解李某所涉嫌的罪名，侦查机关以事关侦查秘密为由拒不告知。赵某要求会见李某，该请求于4日后被准许，但会见时侦查机关派员在场，赵某以违法为由对此提出异议。之后，赵某向侦查机关申请取保候审，由李某的父亲作为保证人，同时代李某缴纳保证金5000元。

案件侦查终结移送该区人民检察院。在审查起诉期间，检察院以李某未经其同意擅自会见他人为由，没收保证金，并对李父处以罚款1000元。后经李父多方活动，检察院最后以证据不足为由，迳行作出不起诉决定。

被害人章某不服，向该人民检察院申请复议，同时以强奸(未遂)罪向同级人民法院提起自诉。林某知道后，遂主动请求担任该案审判长，对该案件进行公开审理。被告李某以章某的诉讼代理人王某系审判员林某老婆为由，要求诉讼代理人王某回避，林某以李某回避不合法为由当庭驳回。审理中，李某以辩护人辩护不力为由要求自行辩护，法庭准许。在最后陈述中，李某主动交代半年前曾实施一起抢劫行为。合议庭评议后当庭宣判：以抢劫罪判处有期徒刑2年，强奸罪有期徒刑5年，数罪并罚6年有期徒刑。并告知，不服本判决应在接到判决书后10日内直接向中级人民法院上诉。

李某决定不上诉，但李父拒不同意，自行向中级人民法院提起上诉。中级法院接受李父的上诉请求并在3日内进行了审查，认为上诉合法，遂开庭审理。经审理，认为一审判决量刑畸轻，遂改判如下：以抢劫罪判处有期徒刑3年，强奸罪有期徒刑5年，数罪并罚?年。
判决生效后,李父突然听说审判员林某因在审理其他案件时收受贿赂被判定有罪,遂向人民法院申诉,要求停止对李某执行刑罚。
问：
1．公民什么时候可以扭送?
2．本案中，公安机关有哪些行为违反了法律的规定?
3．人民检察院有哪些违法行为?
4．第一审法院有哪些违法行为?
5．第二审法院有哪些违法行为?
6．李父的申诉能否启动再审程序?

答案与解析：
[考点]本案例考查的是强制措施；回避；二审改判；申诉。
[答案及法理分析]

1．根据《刑事诉讼法》第63条，任何公民都可以将有下列情形的人员立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：(1)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；(2)通缉在案的；(3)越狱逃跑的；(4)正在被追捕的。本案属于第一种情况。

公民扭送是指公民将具有法定情形的人强行送交公、检、法机关处理的行为。扭送不是强制措施，公民的扭送相当于立案材料，是否构成刑事案件尚需要审查决定。公民扭送是与强制措施性质完全不同的行为，不具有诉讼法上的意义，是法律赋予公民同犯罪分子做斗争的一种权利，目的在于调动公民与犯罪做斗争的积极性。

2．公安机关的违法行为有：

(1)根据《六部委规定》第9条，所谓“涉及国家秘密的案件”，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件，因此，本案不是涉及国家秘密的案件；
(2)对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准；
(3)律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在48小时内安排会见，本案中超出这一时间限制；
(4)根据《刑事诉讼法》第53条的规定,不能要求同时提供保证人并交纳保证金。

3．人民检察院的违法行为有：
(1)“未经执行机关批准不得会见他人”并非被取保候审人取保期间应当遵循的义务。人民检察院不得据此处罚被取保候审人；
(2)保证人和保证金不能并用，因此，本案中人民检察院同时没收保证金并对保证人处以罚款的决定是违法的；
(3)根据我国《刑事诉讼法》第140条第3款的规定，只有在经过补充侦查后，人民检察院才能作出证据不足的不起诉的决定，而不能径行作出。

4．第一审法院的违法行为有：
(1)林某应当作为证人而非审判人员。或者说，林某应当回避；
(2)该案涉及个人隐私且李某为未成年人，不应当公开审判；
(3)李某的抢劫行为，未经起诉，法院不得审理和判决；
(4)由于诉讼代理人不属于回避对象，对于当事人的回避申请，审判员可以当庭驳回；
(5)由于被告人属于未成年人，故应当要求被告人另行委托辩护人或者为其指定辩护人；
(6)提出上诉，既可以通过原审法院提出，也可以直接向上级法院提出。因此，一审法院要求被告人直接向中级法院上诉的说法是错误的。

5．第二审法院的违法行为有：
(1)李父未经李某同意，不能独立上诉，二审法院不能接受李父的上诉；
(2)直接向第二审人民法院的上诉，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院和对方当事人，不能直接进行审查；
(3)由于本案只有被告一方提出上诉，应当适用上诉不加刑原则，因此，二审法院不得加重被告人的刑罚。

6．李父的申诉不能启动审判监督程序。根据《刑事诉讼法》第204条规定，审判人员在审理本案过程中有贪污贿赂、徇私舞弊、枉法裁判行为的，人民法院应当重新审判。但在该案例中，审判人员的受贿行为是在其他案件中发生的，与该案件无关。
[答题技巧]在作答挑错的案例分析题时，应当将案例中的每一句话所描述的案例事实与其所对应的诉讼阶段与相应的法条对照作答，才能做到没有遗漏。

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